何胜兰

“占用”商铺屋顶引发的纠纷2017年10月下旬，A女士一家到中山市东区办事处夏洋社区居民委员会（夏洋社区）反映称，其名下某小区的商铺出租给别人使用，但租客告知商铺墙壁有漏水的情况要求A女士进行维修，A女士到现场查看后发现，二楼业主私自打通封闭屋顶平台并在屋顶平台上放置各种物品、搭建花棚，但该商铺屋顶平台为封闭无建筑物的平台。A女士要求物业公司与二楼业主协调，要求业主停止继续使用屋顶平台，并将屋顶平台上物品清空，但二楼业主不予理睬。夏洋社区接到A女士的反映后，迅速联系社区法律顾问，询问顾问律师关于该纠纷的处理方式，律师给予了初步的法律意见；同时联系小区物业公司，要求小区物业公司协调A女士处理其反映的问题。但由于该问题涉及业主人数较多，二楼业主仍然不予理睬导致问题未能有效解决。因此A女士再次反映到夏洋社区，A女士请求夏洋社区组织小区物业公司、二楼业主共同协商解决上述问题，以防止后续的安全隐患。夏洋社区当机立断组织了顾问律师、物业公司人员、A女士一家到社区进行调解。律师在调解之前查阅了大量的物权相关法律法规、案例、文献，发现该纠纷应该从专有部分、共有部分出发，目前关于住宅屋顶的所有权归属法律已经明确规定属于全体业主，而商铺屋顶平台的所有权归属暂时无法律明确规定，但是理论界已对此有相关解读，理论界认为独栋商铺屋顶的所有权属于商铺所有人，毗连房屋商铺屋顶的所有权属于小区全体业主，但不管该屋顶属于商铺所有人还是全体业主，二楼业主都无权私自搭棚或放置物品，再者该屋顶平台在设计时为封闭平台，并未设计为用于实际使用的建筑，因此业主私自打通存在安全隐患。2017年12月1日，夏洋社区组织律师、物业公司、A女士一家进行了调解。律师在参与调解时，基于前述研究和分析，首先将该些法律和理论分析给A女士一家和物业公司，并传达了我国《物权法》第八十四条关于不动产相邻关系的处理精神，即相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。其次告知物业公司、A女士一家具体可行的解决方案。物业公司和A女士一家听完之后都表示愿意积极配合解决该问题，A女士同意支付修复屋顶的费用，但是前提是二楼业主在修复好之后不再违规搭建和放置物品；物业公司也同意将前述精神传达给二楼业主，并要求二楼业主清理屋顶物品，至于修复的费用无需二楼业主承担。在双方都退一步的情形下，该纠纷处理方法达到阶段性的一致。鉴于中国城市化进程突飞猛进，之后会出现越来越多相邻权纠纷，如何有效处理相邻权纠纷是中国社会面临的一大法律和社会问题。现阶段物权法在相邻权问题上规定的比较简陋，很多时候在处理相邻权问题时只能按照风俗习惯，所以调解在解决因相邻权产生的邻里纠纷中就显得非常有必要。因此，律师在调解过程中必须向当事人释明法律规定，劝解双方友好解决问题，创建更和谐的邻里关系。法律摘选：《中华人民共和国物权法》第七十条业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。第八十四条不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。

法条链接：广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见例举分析:1、出租汽车驾驶员与经营者按实际履行情况确定双方关系，可能构成劳动关系、承包、租赁、联营等合同关系，而不再统一认定为劳动关系！2、在劳动者申请仲裁或起诉时请求经济补偿或赔偿金上，不适用“不告不理”的原则，可直接按审理后实际情况裁决支持经济补偿或赔偿金。法律适用：本文件并不是法律、行政法规，而是偏实务指导的地方司法文件，在运用时需具体案情具体分析，不可“一刀切”。

一、法律规定2007年10月1日实施的《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。二、实务现状（中山地区）：1、未实施预告登记，以商品房抵押登记备案代之；2、两者同一效果为开发商未经同意不得再次转卖商品房（实际上是不能办理商品房的销售登记备案或转移登记而已），但预告登记为未经卖方同意，商品房抵押登记备案为未经银行（贷款方）和卖方同意；三、变更效果（中山地区）：1、银行在商品房办理房产证及抵押登记前将彻底失去抵押物的优先受偿权，解决了困扰法官的一大难题，即抵押登记备案究竟具不具有优先受偿权的效力！2、开发商的阶段性保证责任加重，在房产证及抵押登记没有办理之前，只要存在业主逾期还贷，银行起诉要求提前还贷，开发商就必须承担连带保证责任或一般保证责任，目前合同基本上是约定连带保证责任。四、应对措施1、开发商：在合同中约定承担保证责任后，有选择是否解除商品房买卖合同权利2、银行：在合同中约定开发商承担连带保证责任3、业主：此措施对业主有利，业主只需积极还贷即可五、存在问题1、预告登记是否适用于二手房买卖？（本律师2018年5月和8月刚好到中山市国土局咨询过关于一手房和二手房能否办理预告登记事宜，国土局回复为中山市目前没有开通预告登记，不知道本律师是否对该措施实施有推进作用）2、在商品房已被查封情况下，能否办理预告登记？（从债权平等的角度，应当是不可以办理的）

关于“昆山杀人案”法理分析:在生命受到威胁时的反击，缺乏期待可能性，即没有刑罚可责性法律规定:《中华人民共和国刑法》第二十条第三款“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”个案提醒:个案具有特殊性，本案有以下情节:1.刘醉酒2.刘徒手打人后又拿刀3.酌定情节刘多次犯案所以并不是所有的防卫都不会过当，只是在生命受到威胁时会有特殊性！赞赞赞赞:不过对于公安机关在侦查阶段因正当防卫撤销案件应该是第一单吧，这水平牛切记矫枉过正！